一、反向混淆定義：

所謂反向混淆，係指後註冊之商標相同或近似於前註冊商標，兩商標之指定商品／服務同一或類似，後商標具有較高知名度或先商標人規模較小而後商標使用人在市場上較強勢，使商品／服務之相關消費者對先商標與後商標產生混淆誤認，亦即誤認前商標與後商標均源自於後商標使用人。然需注意的是後商標之使用人並非以攀附先商標之聲譽為目的而使用，且不論後商標使用人是否明知先商標的存在或是否為惡意使用，皆不影響反向混淆之成立。

二、反向混淆理論之發展

• 美國學說及實務發展：

美國學者J. Thomas McCarthy對反向混淆之定義為：一個具強大力量之後商標使用者使用與先使用者相同或近似之商標，該商標透過大量的廣告活動滲入市場，進而取代先使用者與該商標間之聯繫，而無法藉由使用該商標而獲取利益，並使商標之先使用者失去其商標的價值、商品來源的標示、對商譽之控制權及進入新市場的能力。

而美國實務於1976年Big O Tire Dealers, INC. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案後，各州法院開始承認依據普通法提起之侵害商標權訴訟有反向混淆理論之適用，且現今美國聯邦商標法及公平交易法均已承認有反向混淆之概念。

• 中國大陸實務：

相關法條並無反向混淆之明文，然學說、實務均肯認應以混淆誤認之虞為要件，且認為該混淆包括反向混淆，且根據其實務之分析，反向混淆之構成要件為反向混淆之先商標與後商標之認定係以先使用或後使用認定之，似不考慮註冊先後之問題。在使用之商標及商品／服務上，多數認為將相同或近似之商標使用在同一或類似之商品或服務，有構成反向混淆之可能。

三、我國實務見解：

我國實務是否承認反向混淆概念，可分有效性行政訴訟（商標異議或評定）及民事侵權責任二方面探討。法院在商標有效性行政訴訟，認為商標權衝突之爭議，其重心在於混淆誤認之虞，而非正向混淆或逆向混淆之「方向」，並無採用所謂逆向混淆之必要（最高行政法院100年度判字第2262、2264號判決）。

在民事侵權責任方面，侵害商標權係以「混淆誤認之虞」為判定商標侵權的核心，凡有破壞註冊商標的識別功能者，均應屬商標法所禁止之侵權行為。然而，其仍屬侵權行為之類型之一，故侵害商標權之構成要件應為如下所述：未經商標權人同意，為行銷目的而使用其商標、有第68條各款規定情形之一及造成商標權人損害，且行為與損害間有因果關係。依據上述構成要件分析，反向混淆確已妨礙先商標之識別及表彰來源功能、品質保障功能、廣告功能、投資功能及使先商標失去進入新市場的能力，自已侵害先商標之商標權，然而後商標之使用人並非以攀附先商標之聲譽為目的而使用，且不論後商標使用人是否明知先商標的存在或是否為惡意使用，皆不影響反向混淆之成立。尤其在採註冊主義的國家，後商標亦經註冊，縱使其在同一或類似之商品／服務上使用與先商標相同或近似之商標，亦是經主管機關核准註冊之商標，在未被撤銷前，其使用是合法的，因此即使有反向混淆，致先商標受損，亦很難認為後商標使用人有侵害之故意或過失。

由上論述，可知在商標民事侵權案件，雖有破壞註冊商標的識別功能者，均應屬商標法所禁止之侵權行為。然其尚應具備民法上一般侵權行為之構成要件，既後商標之使用人，其係合法取得商標權，後商標在未被撤銷前，其使用係屬合法，因此即使有反向混淆，致先商標受損，亦很難認為後商標使用人有侵害之故意或過失。